陳凱文:《國歌法》的本地立法問題

2017-10-12
陳凱文
學研社成員
 
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港足日前作賽有球迷噓國歌。(大公報資料圖片)

日前,香港足球代表隊對老撾的友誼賽在旺角大球場舉行,在賽前演奏國歌時,球場北看台有人發出噓聲,亦有人背向國旗或作不文手勢。基本法委員會委員饒戈平日前表示,噓國歌已顯然觸犯了全國人大常委會上月通過的《國歌法》,港府應盡快為《國歌法》本地立法。 

須先修改〈附件三〉,才能本地立法 

關於饒戈平的說法,本文有以下事實性補充:根據《基本法》第18 (2) 條:「全國性法律除列於本法附件三者外,不在香港特別行政區實施」,而《國歌法》現時尚未列於《基本法》附件三之內,自然暫時不能在香港實施,港府也自然不能為此展開任何本地立法的工作。 

要香港為《國歌法》展開本地立法,人大常委需按照《基本法》第18 (3) 條的規定,先徵詢其所屬的基本法委員會和特區政府的意見,然後召開正式會議,並頒佈一份新的《關於增加《基本法》附件三所列全國性法律的決定》,才能將《國歌法》加入〈附件三〉之內。 

按照慣例,人大常委一般每兩個月舉行一次,通常都在雙月的下旬。如果有特殊的需要,經委員長會議決定,可以臨時召集常委會會議。換句話說,除非召開臨時會議,人大常委最快要到本月下旬正式召開會議時,才能將《國歌法》正式引入香港,港府才能為此展開諮詢,並完成本地立法的工作。 

國歌法含追溯力可能違憲 

另一方面,饒戈平建議,港府應先將現時不尊重國歌的行為記錄在案,並研究立法後再追溯這些違法行為。本文則有以下事實性補充: 

根據《中華人民共和國刑法》第12條規定:「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律」。雖說《刑法》並非列於《基本法》附件三的全國性法律,並不在香港特區實施,但是我們可以從側面看到,我國一直奉行不溯及既往原則(Nulla poena sine lege certa)。《國歌法》既然將侮辱國歌的行為列作刑事罪行,香港的本地立法完成後,亦應秉承不溯及既往原則。 

另一方面,根據《香港人權法案》第十二條:「(一)任何人之行為或不行為,於發生當時依香港法律及國際法均不成罪者,不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者,從有利於行為人之法律」。是故,若《國歌法》的本地立法蘊含追溯力,有可能跟《香港人權法案條例》抵觸。 

須注意,《香港人權法案條例》乃是為了使《公民權利和政治權利國際公約》在港實施而制定的本地法律,而《基本法》第 39 條則規定:《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效,通過香港特區的法律予以實施。換句話說,假若《國歌法》的本地立法蘊含追溯力,便是間接抵觸了《基本法》第 39 條。 

 

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    陳凱文  2019-02-01