李浩然:普通法和大陸法

2016-11-30
李浩然
基本法推廣督導委員會委員
 
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李浩然認為對釋法「追溯效力」的討論只是偽命題。(大公報)

高等法院首席法官張舉能在梁頌恆及游蕙禎就被撤銷議員資格上訴案中,提出了普通法系和大陸法系兩者不甚了解對方的情况。的確,兩個法系存在着很多分別。

以解釋法律為例,在普通法裏,解釋法律的權力只限於法庭,但在大陸法系,法庭執行審判的權力,但解釋的權力不止放在法庭之內。普通法這種制度安排的背後理念,是重視通過司法機關獨有解釋權來制衡立法機關的立法權,隱含着三權分立的政治理論,這就是所謂的「kompetenz-kompetenz」概念。至於大陸法系則不相同。例如在實行大陸法系的法國,對於憲法的解釋,以及自上世紀70年代初開始的合憲性審查權力,是由憲法委員會執行。這個機構並不是法庭,不審判案件,審判案件仍然由最高法院負責。在大陸法系,審判權和解釋權是可以分開的,但在普通法系,兩種權力是一體的。

兩個法系對於解釋法律的方法也有分別。大陸法系在解釋法律的時候,具有對法律中空白和缺位地方進行填補的天性,因為大陸法系比較重視立法原意,而普通法系則較看重條文文義。這源於兩個法系看待法律的角度不同。舉個例子說明:普通法系認為,當一部法律被通過之後,就像是一個已經剪斷臍帶的嬰兒,具有獨立性,它是一個完整獨立的法律;至於大陸法系,看這個初生嬰兒長得挺好看的,那還會看看那嬰兒的父母也長得挺帥氣的,會看看父母的基因——法律既是獨立的,也看重其淵源。

我們的《基本法》正是處於這種大陸法系與普通法系的交接點,不僅是兩個法系的紐帶,更是「一國兩制」的紐帶。所以看待基本法,既要看到其作為普通法律的一面,也要看到其國家法律的另一面。

那麼兩個法系差別這麼大,對解釋內容又會不會出現很大的差異呢?以對於立法會議員宣誓的要求來看,無論是按普通法還是大陸法的準則,都還是很符合社會的「common sense」(常識)。這次人大釋法對於宣誓內容的規定,跟過去香港法庭在案例中所表達的要求相近。在2004年,時任立法會議員梁國雄於宣誓時,自行修改誓辭,將「效忠中華人民共和國和香港特別行政區」的內容,私自更改成「效忠中國人民和香港居民,以及爭取民主、公義和捍衛人權、自由」,這遭到立會秘書處指因未有按照法令所訂誓辭宣誓而無效。梁國雄為此向高等法院提出了司法覆核,但遭到主審法官夏正民拒絕。法官認為有關法令規定議員要按照規定格式宣誓,立會秘書處無權為梁國雄自行訂定的誓辭監誓,有關人士必須完全按照規定格式宣誓。

另外,為針對1998年時任立法會議員詹培忠被高等法院原訟庭裁定觸犯一項刑事罪行而作出的《議事規則》修訂,在2012年3月23日的立法會內務委員會會議文件第49B(1A)項,便引述了1999年第107號法律公告,進一步闡明基本法第79條第7款動議譴責議員的議案,所指向的「違反誓言」為根據基本法第104條所規定的誓言規則。

既談到釋法是釐清法律不清楚的部分,那麼有人提出討論的追溯效力問題,其實也只是一個偽命題。實際上,用「追溯效力」這個概念並不準確,因為人大常委會並沒有更改法律,只是對之進行了解釋。過去立法會主席行使權限時可能跟法律不同,這是對法律內容理解的問題。事實上,被違反的基本法從回歸一刻起便一直存在,從立法會主席的行為和基本法規定有落差的一刻開始,便已經發生了理解誤差。有人因此提出「既然過去是這樣的做法,今天也應該容許」,可是,既然昨天是不準確的,難道今天還要延續嗎?

所以有人提出「人大常委會釋法剝奪了法庭的審案權力」,這句話其實是混淆了「釋法」和「法庭審案」兩件事情。「釋法」是釐清法律當中不清楚的地方,而「法庭審案」則是按照法律標準審理某一件具體案件的是與非。在審理案件時,法庭固然也可能會解釋法律,但前提是該法律有不清晰的地方。我們說「司法獨立」,就是要確保法庭在審理案件時,法官不受到任何干預。所以「人大釋法」和「司法獨立」,是程序上的兩個步驟,互不關係。人大釋法之後,相關人士的定罪與否,仍然只有法庭有權作出判斷,而不是釋法機構。人大釋法絕不能代替法庭審訊。

世界上有大約60個國家和地區實行普通法,而有很多其他地方則是實行大陸法系。香港處於兩個法系的交界點,必須抱着互相尊重、包容和認識的態度,才可以避免更多不必要的衝突。

 

文章原刊於《明報》觀點版11月30日,獲作者授權轉載。

 

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