鄧飛: 美國憲政司法也會卸膊？

今屆美國總統選舉的「食花生位」實在太多了﹐從疑幻疑真的選舉造票舞弊，到國會山莊的暴亂等等。不過，其實有一個不顯眼的事件，同樣令人跌眼鏡。這就是聯邦最高法院儘管特朗普已經委任了足夠數量的保守派法官，但法院並沒有如許多KOL預言那樣，在選舉舞弊訴訟指控案上作出有利特朗普的判決，完全沒有！

上世紀三十年代，美國羅斯福總統嫌聯邦最高法院過於保守，總是判決自己推行的新政違憲。故此趁著有法官去世，而委任自由派的法官﹐從而保證自己的新政能經得起最高法院的違憲審查。最後九個大法官之中，八個都是羅斯福委任的自由派法官，價值觀更偏向於他。2020年10月26日，特朗普再委任一位最高法院法官，使得九名大法官中有六個都是保守派，那麼許多人(除了KOL估計還包括特朗普本人)都想當然以為，萬一選舉出現訴訟，官司一直打到上最高法院，這個比例是有利於特朗普的﹐誰不知：2020年12月9日，聯邦最高法院駁回了共和黨賓夕法尼亞州眾議員Mike Kelly的郵寄選票違反州憲法訴訟的上訴，而且判詞只有寥寥數語，似乎懶得理會。

同年12月11日，聯邦最高法院駁回德州針對四個關鍵州的大選結果的訴訟，認為德州沒有法律權限可以告其他州。最有趣的是，特朗普任命的三個大法官，亦對這個判決毫無異議: 判詞也是簡短得罕見。 

雖說法官並無責任也絕對不應該對任命他們的總統「知恩圖報」，但他們作出的簡短得離奇的判詞，卻多少反映出最高法院大法官們根本不想淌這渾水。說得難聽，簡直有種「卸膊」，「有鍋唔上身」的感覺。

講起「卸膊」﹑「有鍋唔上身」，其實美國司法並非第一次這樣。眾所週知﹐美國是一個三權分立做得比較徹底的體制﹐但嚴格而言，美國憲法並沒有賦予聯邦最高法院以憲法解釋權，或者說違憲審查權。這項權力其實來自一宗重要的司法審判案例：「馬伯理訴麥迪遜案」。該案起因是美國第二任總統約翰·亞當斯在其任期（1797年－1801年）的最後一天（即1801年3月3日）午夜，突擊任命了42位太平紳士JP(當時英美的太平紳士是地方治安法官，有司法權力的)，但因疏忽和忙亂，有17份委任令在國務卿約翰·馬歇爾（同時兼任首席大法官）卸任之前沒能及時發送出去。繼任的總統傑弗遜讓國務卿詹姆斯·麥迪森將這17份委任狀統統扣發。威廉·馬伯理即是沒有得到委任狀的17人之一。

馬伯理等人久候委任狀不到，得知是為麥迪森扣發之後，向美國聯邦最高法院提起訴訟。審理該案的法官約翰·馬歇爾，運用「高超的」法律技巧和智慧，從而「解決」了此案:
首先馬歇爾法官在判詞上肯定了原告馬伯理有獲得委任為JP的權利，也肯定了這項權利在受到麥迪遜國務卿損害時，應該得到司法救助legal remedy﹔但是﹗筆鋒一轉，馬歇爾法官認為原告所援引的《1789年司法條例》第13條違憲，從而聯邦最高法院無權審理此案！原告一無所獲。

這件「馬伯里訴麥迪遜案」，被譽為這個美國憲政第一案，因為馬歇爾法官在判詞中確立了最高法院確立了有權解釋憲法、裁定政府行為和國會立法行為是否違憲的制度，對美國的政治制度乃至對於全球司法觀念都產生了重大而深遠的影響。

這個案件影響固然非常大，但再仔細琢磨一下案情和判決的法律推理，又有一種令人哭笑不得的感覺。其實聯邦大法官馬歇爾只是借助這個案子的機會，因利乘便地確認了憲法並無明確條文規定的最高法院違憲審查權而已，但並沒有真正解決這件司法糾紛。

從一個普通人的角度看，就有一種強烈感覺：

這個馬歇爾法官一來借殼上市，借人家入秉訴訟來確認最高法院的違憲審查權，二來又没有真正解決這個糾紛(legal dispute)，反而推得一乾二淨。筆者只是從平民智慧和樸素道德觀來看，這個馬歇爾簡直是「卸膊」兼順手牽羊。撇開對後來憲政發展的影響，光看馬歇爾法官的捨難取易、借勢「自肥」的思路，就很有明清流傳下來的紹興師爺斷案典故的味道。

聊舉一例：清朝中葉，某省在文廟祭孔。按照朝廷章法，祭典當由該省學政大人領班，然後依次是巡撫(省長)、布政使(政務司長)、按察使等。巡撫和布政使二人向來不和，布政使雖然位居巡撫之下，卻仗著朝中有人，私毫不懼巡撫，以至在典禮進行期間﹐兩人發生口角，最後竟然大打出手！

堂堂祭孔典禮，一省長官盡失體統，這在古代肯定是違反禮教的大事。鬧到京師也知道了，軍機處(中央政府最高部門)不得不加以過問，於是發下堂帖，詢問當天典禮領班的學政大人。學政的品秩(官員級別)雖高，卻除主管科舉之外，並無任何地方行政權力，這固然得罪不起巡撫大人，但同時也知道布政使朝中有人，也是得罪不起的。可軍機處是中央政府最高部門，公文詢察，不可不覆。正是左右為難之際，師爺建議他作以下回覆：「卑職位列前班，理無後顧。」意思是在典禮之中﹐我是主祭官員，所以排在官員隊伍的最前頭，集中精神主持祭典，所以我完全沒有理由往後望，所以後面發生什麼事情﹐我什麼都不知道。

這完全是合法合理合情地推個一乾二淨，實際上與馬伯里訴麥迪遜一案，有異曲同工之妙！有時候真的覺得﹐東西方好訟之人的思維，其實並無很大的區別，真的無須過於神聖化美國的憲政法治。