陳凱文:刑期門檻提高後,「衰十一」不可移交嗎?

2019-06-06
陳凱文
學研社成員
 
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近日,政府建議再次提高《逃犯條例》的移交刑期門檻,由本來的一年監禁加至三年監禁,改為加至七年監禁。有媒體聲稱政府提出新的修訂建議之後,俗稱「衰十一」的「與未成年少女發生性行為」,便因此跌出移交刑期門檻。然而,這一說法其實未必準確,因為內地在未成年人性罪行方面的法規,跟香港差異其實不少。

兩地的「衰十一」差異

首先,根據內地《刑法》第236條第二款:「姦淫不滿十四周歲的幼女的,以強姦論,從重處罰」,這裡的「姦淫」是指男女間不正當的性行為,強姦則是指以暴力、脅迫或其他手段,逼使一名女性跟發生性行為。換句話說,異性性交的合法年齡是14歲,比香港的16歲低,但是任何人若跟14歲以下的女性性交,即使對方願意,也跟強姦同罪,可判處三年以上十年以下有期徒刑。

至於香港坊間所俗稱的「衰十一」或「與未成年少女發生性行為」,在現行法例上其實分為兩種。第一種是《刑事罪行條例》第124條的「與年齡在16歲以下的女童性交」,最高刑罰是5年監禁;第二種則是第123條的「與年齡在13歲以下的女童性交」,年齡較少所以罰則較重,最高刑罰可處終身監禁。

因此,政府把移交刑期門檻加至七年後,基於現行法例的「雙重犯罪原則」(double criminality),「衰十一」便會跌出移交刑期門檻,說法其實並不準確。嚴格上而言,應該是跟16歲以下少女性交不可移交,13歲以下則不受此限。若案發地點在內地的話,則是跟16歲以下少女性交不可移交,13歲以下則可以移交。

其他性罪行的限制

至於肛交的問題,在法理上則更複雜。基於內地《刑法》第236條第二款的「姦淫」,是指男女間不正當的性行為,不論性交還是肛交都包含其中,所以跟未滿14歲女性作出肛交,亦是以強姦論。香港方面,《刑事罪行條例》第118D條規定,與21歲以下女童作出肛交,最高刑罰可處終身監禁。是故,政府增加移交刑期門檻之後,任何人在內地跟未滿14歲女性作出肛交,也可移交至內地受審。

那麼,同性肛交又是怎樣的情況呢?自內地在1997年修訂《刑法》,廢除了定義上較模糊、可將同性肛交入罪的流氓罪之後,便再沒禁止同性肛交方面的法規,亦沒有同性肛交的年齡限制。香港方面,自涉及同性戀平權的梁TC威廉案勝訴之後,港府將同性肛交的合法年齡降至16歲,但最高刑罰沒變,仍是可處終身監禁。基於內地沒有同性肛交合法年齡,所以不論政府有否更改刑期門檻,內地都難以提出移交申請。

至於㚻姦,內地現時沒有明確的法規,只能以《刑法》第237條的強制猥褻罪懲處,除非是聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪,或者有其他惡劣情節的,否則處五年以下有期徒刑或者拘役。香港方面,根據《刑事罪行條例》 第118A條的規定不論強迫女性還是同性作出肛交,均屬刑事罪行,最高刑罰可處終身監禁。是故,基於內地㚻姦罰則不足七年,所以修例之後也未必可以提出移交申請。

最後但是不得不說,即使移交刑期門檻提高後,部份未成年性罪行不可移交,但根據《刑事罪行條例》 第153P條及〈附表2〉,表內所列的性罪行條文均有域外法律效力,只要作案者或受害人是香港永久居民,香港法院均可審理。唯一的例外,是作案者或或受害人均不是香港永久居民,香港法院便沒權審理了。至於現行法例擁有域外效力,究竟是否符合《基本法》第 19 條第二款,則是另一個法理問題。

 

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